Si la asociada participa de la gestión del negocio y asume obligaciones con terceros, el contrato no constituye un Contrato de Asociación en Participación.

Corte Superior de Justicia de Lima

Sumilla

Mediante la Resolución N° 24 del 21 de diciembre del 2018, recaída en el Expediente N° 3547-2016, la Sexta Sala Especializada en lo Contencioso Administrativo con Subespecialidad Tributaria y Aduanera de la Corte Superior de Justicia de Lima (en adelante la Sala) estableció que conforme con lo estipulado por el artículo 441° de la Ley General de Sociedades, una de las características esenciales del Contrato de Asociación en Participación es que la gestión del negocio o empresa corresponda única y exclusivamente al asociante; por lo que si la asociada interviene activamente en el negocio y asume obligaciones con terceros, el contrato suscrito entre dichos sujetos no es tal; encontrándose gravadas las operaciones comerciales realizadas entre ambas partes.

Antecedentes

La SUNAT consideró que, en aplicación de la Norma VIII del Código Tributario[1], -que dispone que al determinar la naturaleza del hecho imponible prima la realidad económica sobre las formas jurídicas -, el Contrato de Asociación en Participación celebrado entre la empresa fiscalizada (asociada) y una tercera empresa (asociante) no calificaba como tal. En tal sentido, la cesión en uso de los vehículos por parte de la asociada a la asociante, debía ser considerada como una prestación de servicios (arrendamiento de bienes) y por lo tanto gravada con el Impuesto General a las Ventas (IGV) y el Impuesto a la Renta (IR).

No estando de acuerdo con lo determinado por la SUNAT, la empresa presentó recurso de apelación, el cual fue resuelto mediante la RTF N° 11064-3-2015 que dejó sin efecto los valores emitidos por la SUNAT, al considerar que el pago de los gastos por combustible y mantenimiento de los vehículos así como el de las remuneraciones de los choferes de los vehículos efectuados por la asociada, no eran actos que desnaturalizaban el contrato de asociación en participación, toda vez que en tanto los vehículos eran de su propiedad, resultaba razonable que incurriera en dichos gastos. Asimismo, el Tribunal Fiscal acotó que dichos actos no implicaban la realización de actos de gestión del negocio (la explotación comercial de la concesión de la ruta de transporte urbano).

Al no estar de acuerdo con la RTF la SUNAT presentó demanda contenciosa administrativa, la que fue declarada infundada en primera instancia, siendo apelada por la administración tributaria.

Fundamentos de la Corte Superior

La Sala precisa las características del contrato de asociación en participación celebrado por las partes. Así, conforme con la Ley General de Sociedades (LGS)[2] -artículos 440° a 444- mediante dicho contrato una persona, denominada asociante concede a otra u otras personas denominadas asociados, una participación en el resultado o en las utilidades de uno o de varios negocios o empresas del asociante, a cambio de determinada contribución, siendo que el asociante actúa en nombre propio. La asociación en participación no tiene razón social ni denominación. La gestión del negocio o empresa corresponde única y exclusivamente al asociante y no existe relación jurídica entre los terceros y los asociados, por lo que los terceros no adquieren derechos ni asumen obligaciones frente a los asociados, ni éstos ante aquéllos.

De otro lado, en cuanto al aspecto tributario, la Sala indica que conforme con lo dispuesto por las leyes del Impuesto a la Renta[3], del IGV[4] y el reglamento de esta última[5], los contratos de asociación en participación no calificaban como contribuyentes de los mencionados impuestos.

En el presente caso, el 01 de octubre del 2002, la empresa fiscalizada y una tercera, suscribieron el Contrato de Asociación en Participación a fin de realizar la explotación comercial de la concesión de la ruta de transporte urbano “Aguas Calientes - Ciudadela de Machupicchu”, siendo titular de la ruta la empresa asociante y obligándose la empresa asociada (fiscalizada) a entregar seis vehículos a cambio de participar en las utilidades de la empresa[6]. Ambas empresas convinieron en que la participación de la empresa asociada ascendería al 95% de las utilidades que pudieran generar los seis vehículos y que sería la asociante la encargada de asumir todos los gastos necesarios para el correcto funcionamiento de los vehículos cedidos en uso (combustible, repuestos, honorarios, mantenimiento y reparación, etc[7]).

La Sala considera que el citado contrato tenía ciertas particularidades que desnaturalizaban la naturaleza de un contrato de asociación en participación. Así, si bien los gastos serían asumidos por la asociante, finalmente, al término del ejercicio, serían descontados a la asociada (por ello la participación de la empresa asociada ascendería al 95%). Para la Sala debe ser la asociante, como titular del negocio (administradora total y exclusiva), quien asuma todos los riesgos de su gestión, debiendo haber habilitado su contabilidad a tal fin (registro de ingresos y de gastos).

De este modo, la Sala afirma que, al encargarse la asociada de los citados gastos se involucraba en operaciones comerciales con terceros lo que implica que compartía la gestión del negocio. Por ende, concluye que en este caso se ha otorgado al contrato apariencia de una asociación en participación, sin embargo ello no se condice con las obligaciones asumidas fáctica y contractualmente por las partes por lo que corresponde gravar la cesión de vehículos con el IGV y el IR.

[1] TUO del Código Tributario aprobado por Decreto Supremo N° 135-99-EF.

“Para determinar la verdadera naturaleza del hecho imponible, la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria - SUNAT- tomará en cuenta los actos, situaciones y relaciones económicas que efectivamente realicen, persigan o establezcan los deudores tributarios.”

[2] Ley General de Sociedades, aprobado por la Ley N° 26887.

[3] Artículo 14 de la Ley del Impuesto a la Renta, aprobado por el Decreto Legislativo N° 774, aplicable al caso por razones de temporalidad. (El citado texto está actualmente vigente)

“k) (Son contribuyentes del impuesto) Las sociedades irregulares previstas en el Artículo 423 de la Ley General de Sociedades; la comunidad de bienes; joint ventures, consorcios y otros contratos de colaboración empresarial que lleven contabilidad independiente de la de sus socios o partes contratantes.”

[4] Artículo 9 del T.U.O de la Ley del IGV, aprobado por el Decreto Supremo N° 054-99-EF:

“(…) son contribuyentes del Impuesto la comunidad de bienes, los consorcios, joint ventures u otras formas de contratos de colaboración empresarial, que lleven contabilidad independiente, de acuerdo con las normas que señale el reglamento”.

[5] Numeral 3 del Artículo 4 del Decreto Supremo N° 29-94-EF, Reglamento del IGV.

“Se entiende por Contratos de Colaboración Empresarial a los contratos de carácter asociativo celebrados entre dos o más empresas, en los que las prestaciones de las partes sean destinadas a la realización de un negocio o actividad empresarial común, excluyendo a la asociación en participación y similares”.

[6] La empresa asociada mantenía la propiedad de los vehículos.

[7] Cabe indicar que posteriormente se realizaron algunas adendas al contrato principal, no obstante se mantuvo la participación de la asociada en el 95% de las utilidades. Se especificó que “los gastos de combustible, mantenimiento y repuestos, así como el pago de los choferes y cualquier otro gasto justificado que demande la operatividad de las unidades vehiculares, corren por cuenta del Asociante y serán descontados al Asociado en el resultado de la participación al final.”